domingo, 18 de outubro de 2009

A inclusão do sócio-gerente na execução – decisão interlocutória

A inclusão de sócio-gerente no pólo passivo da ação de execução fiscal, com base no art. 135 do CTN, é decisão interlocutória, contra a qual é de notório conhecimento que o recurso cabível é o agravo de instrumento. Talvez alguém confunda essa situação com despacho de mero expediente diante de decisões singelas como “defiro”, ou “como requer”, ou “prossiga-se conforme requerido”, dentre outros. Por outro lado, se pode argumentar que não causa gravame algum o mero fato de se tornar executado em ação de execução originariamente promovida contra a empresa executada. Entretanto, figurar no pólo passivo da execução pode sujeitar o patrimônio pessoal do sócio à expropriação nos autos executivos, decorrendo daí o gravame acarretado pela decisão interlocutória.
O Informativo n.º 409-STJ deu conta de noticiar um julgado nesse sentido: REsp 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2009.

terça-feira, 13 de outubro de 2009

Cabimento da exceção de pré-executividade (Súmula n.º 393-STJ)

Sabe-se que o processo de execução de rigueour não comporta defesa do executado. O CPC facultou a este a oposição de embargos à execução ou embargos do devedor para o manejo de matérias de defesa quanto ao débito que lhe é exigido nos autos do processo de execução, ou até de ataque em relação ao título executivo. Os embargos à execução têm natureza de ação cuja amplitude do conhecimento (discussão) seriam definidos diferentemente caso se invista contra título executivo judicial ou extrajudicial (os embargos contra estes são mais amplos que aqueles).

O sistema do Código, originariamente, abria a via dos embargos apenas quando houvesse penhora de bens na execução hostilizada. Tratar-se-ia de uma espécie de condição de prosseguibilidade. No caso das execuções fiscais, a Lei n.º 6.830/80 estabelece que os embargos do executado não são admissíveis antes de garantida a execução (§ 1.º do art. 16), e toda a matéria útil à defesa do executado deve ser veiculada nos embargos (§ 2.º do art. 16). A jurisprudência, em atenção ao princípio da ampla defesa e do acesso ao Judiciário, estabeleceu que a penhora não precisava ser integral (i.é, cobrir o valor integral da dívida exigida na ação de execução), e assim poderiam ser processados os embargos mesmo com penhora parcial.

Ocorre que essa exigência de penhora prévia para o processamento dos embargos pode causar prejuízos ao executado. Não são infreqüentes os casos de execução indevida, pelas mais variadas razões, dentre as quais prescrição (a dívida está prescrita e não pode ser cobrada), ilegitimidade passiva (o executado não é devedor), pagamento do débito (o executado, ou outro por ele, já pagou o débito em execução, por qualquer das formas de adimplemento das obrigações). Para esses casos, a jurisprudência admitiu uma criação atribuída a Pontes de Miranda: a exceção (ou objeção) de pré-executividade. Consiste na possibilidade do executado promover sua defesa nos autos do processo de execução, sem necessidade de penhora e de oposição de embargos à execução. A jurisprudência, no entanto, admite essa medida em casos excepcionais, nos quais o executado agite questões de ordem pública, ou matérias que desde logo vêm acompanhadas de inequívoca comprovação. Não há espaço, pois, para dilação probatória (afinal, a sede própria para discussões demoradas é a dos embargos à execução). Assim, se o executado pretende alegar prescrição, ilegitimidade ou pagamento, p. ex.:, pode manejar exceção de pré-executividade desde que traga na mesma oportunidade todos os elementos de prova de suas alegações.

Com a edição da Lei n.º 11.382/2006 e consequente redação do art. 736, caput do CPC, não haveria mais espaço para a exceção de pré-executividade, vez que caiu o requisito da penhora para o processamento dos embargos; com a redação nova, o executado poderá opor-se à execução por meio de embargos independentemente de penhora, depósito ou caução. Nessas condições, ao executado fica facultada a oposição de embargos, sede própria para as mais amplas discussões a respeito de tudo o que disser respeito à execução. De outro lado, no entanto, os embargos não têm efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), significando isso que, de regra, o exequente pode continuar promovendo os atos executivos nos autos da ação de execução (o juiz pode agregar efeito suspensivo aos embargos nos casos do § 1.º do art. 739-A do CPC, mas a concessão de efeito suspensivo não impede a efetivação e formalização da penhora, bem como da avaliação dos bens constritos – conforme § 6.º do art. 739-A do CPC).

No entanto, verifica-se ainda a utilização da exceção de pré-executividade, sobretudo nas ações de execução fiscal, nas quais ainda estão por ser pacificadas as orientações quanto à aplicabilidade ou não das novas disposições do CPC em face da Lei n.º 6.830/80. Além disso, há as exceções de pré-executividade pendentes de julgamento. Para todos esses casos, portanto, o STJ decidiu emitir a Súmula n.º 393, para sedimentar o entendimento de que em sede de execução fiscal é admissível o manejo da exceção de pré-executividade, desde que as matérias agitadas sejam passíveis de conhecimento de ofício (i. é, pelo magistrado, independentemente de provocação das partes) e dsde que não demandem dilação probatória (as provas devem ser pré-constituídas).

Segue o inteiro teor da nova súmula:
SÚMULA N. 393-STJ.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

segunda-feira, 12 de outubro de 2009

Substituição da CDA para correção de erros formais (Súmula n.º 392-STJ)

É sabido que o § 8.º do art. 2.º da Lei n.º 6.830/80 (Lei das execuções fiscais) faculta à Fazenda Pública exequente a emenda ou substituição da CDA “até a decisão de primeira instância (...), assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”. Há muito tempo a doutrina e a jurisprudência esclareceram que a “decisão de primeira instância” referida no dispositivo legal é a sentença proferida nos embargos à execução fiscal.

O STJ sumulou entendimento quanto a isso, e adiantou alguns casos nos quais se pode substituir a CDA. Para a Corte, a substituição da CDA é cabível quando for o caso de correção de erro material ou formal, não se admitindo, no entanto, a modificação do executado.

Convém transcrever o texto da Súmula n.º 392-STJ, conforme constou do Informativo n.º 408:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.”

Parece-me que a súmula não esgota as possibilidades de substituição ou emenda da CDA. Seria o caso, v.g., da exclusão de valores prescritos (reconhecimento de ofício da exequente), ou de encargos e multas eliminados ou reduzidos por legislação tributária superveniente (art. 106, II, “c” do CTN).

sábado, 10 de outubro de 2009

Efeito devolutivo da apelação contra sentença de improcedência da ação de busca e apreensão

Uma leitura perfuctória do Dec.-lei n.º 911/1969 permite a conclusão de que se trata de uma legislação com normas bastante agressivas (em comparação com outras normas processuais ou materiais). Talvez por isso, o manejo da ação de busca e apreensão por parte do credor deva se cercar de muitos cuidados para evitar a improcedência da ação ou o indeferimento da liminar, sobretudo quanto à comprovação da mora e do inadimplemento do devedor (apesar do art. 3.º, caput, indicar opções). Da mesma forma, é possível cogitar que a Lei n.º 10.931/2004 tenha vindo para equilibrar a relação processual.

Veja-se que da sentença que julgava procedente ou improcedente o pleito de busca e apreensão cabia apelação com duplo efeito; essa redação foi alterada para que a apelação fosse recebida apenas no efeito devolutivo (art. 3.º, § 5.º do Dec.-lei n.º 911/1969 com rdação dada pela Lei n.º 10.931/2004). Isso permite que (a) a liminar deferida seja preservada em caso de apelação contra sentença que julgou procedente a ação; (b) seja devolvido o bem ao devedor em caso de cassação da liminar, outrora deferida, pela sentença de improcedência da ação.

O STJ teve oportunidade para destacar o resguardo do princípio da igualdade entre os litigantes (embora seja discutível até que ponto se pode falar em igualdade entre os litigantes em sede de ações de recuperação de créditos como, v.g., execução, monitória, busca e apreensão), no caso em favor do devedor, que com a nova redação do referido dispositivo legal pode obter a devolução do bem com a cassação da liminar pela sentença de improcedência ou da extinção sem resolução de mérito, havendo apelo do credor (Informativo n.º 407, REsp 1.046.050-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/9/2009).

quinta-feira, 8 de outubro de 2009

Aplicação do CTN nas execuções fiscais de créditos não-tributários

Sabe-se que “à Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial” (art. 4.º, § 2.º da Lei n.º 6.830/80). Parece significar isso que independentemente da natureza tributária ou não do crédito, uma vez inscrito em Dívida Ativa e objeto de ação de execução fiscal, seriam aplicáveis as normas sobre responsabilidade estipuladas na legislação tributária, civil e comercial. Da legislação tributária, as normas mais importantes são as previstas no art. 135 do CTN, o qual seria aplicável inclusive às execuções fiscais de créditos não-tributários, face ao permissivo da lei de execuções fiscais.

Por uma questão formal (prequestionamento), esse dispositivo legal não foi levado em conta por ocasião da edição da Súmula n.º 355, segundo a qual não se aplicam as normas da legislação tributária nas ações de execução fiscal do FGTS.

Quando comecei a ler a notícia de julgado no Informativo n.º 407 do STJ (REsp 970.086-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/9/2009), no qual se discutia a aplicabilidade do art. 185-A do CTN em sede de execução fiscal de crédito não-tributário, pensei que o STJ apreciaria e definiria a questão. Entretanto, o que se viu foi a exclusão da aplicabilidade do referido dispositivo legal ao caso; o art. 185-A do CTN fala em “devedor tributário”, então não caberia aplicá-la ao “devedor não-tributário”. A rigor, portanto, afastou-se a aplicação do art. 185-A do CTN em combinação com o art. 4.º, § 2.º da Lei n.º 6.830/80 às execuções fiscais de créditos não-tributários pela razão de que o art. 185-A do CTN se refere a “devedor tributário”, o que restringe seu âmbito de aplicação. Contudo, da notícia constou que o art. 4.º, § 2.º da LEF não torna tributários todos os débitos de natureza não tributária pelo só fato de sua inscrição em dívida ativa, e que “os débitos que não advêm do inadimplemento de tributos, como é o caso, não se submetem ao regime tributário previsto nas disposições do CTN, porquanto essas apenas se aplicam a dívidas tributárias, ou seja, que se enquadrem na definição de tributo constante no art. 3.º do CTN (sic)”. Essa parte da notícia faz parecer que o STJ afastou a incidência do art. 4.º, § 2.º da LEF, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. O inteiro teor certamente servirá para delimitar o alcance da notícia, quando estiver disponível para consulta.

Quero abrir o espaço para colaborações dos leitores quanto a essa importante questão da extensão das normas da legislação tributária, civil e comercial às execuções fiscais de créditos não tributários. É só clicar no link comentários, logo abaixo, dar sua opinião (não é necessário ter conta no Blogger para se manifestar, basta selecionar Nome/URL ou Anônimo – e deixar o nome).

terça-feira, 6 de outubro de 2009

Citação por equívoco do sócio-gerente na execução fiscal

É comum constar das certidões de dívida ativa (CDA´s), além do do devedor, o nome dos coresponsáveis, consoante faculta o art. 2.º, §§ 5.º, I e 6.º da Lei n.º 6.830/80. Não menos frequente é o cartório da comarca expedir cartas AR de citação (ou mandados de citação por oficial de justiça) em face do devedor e também dos coresponsáveis, a despeito da inexistência de pedido de citação destes, nem de redirecionamento do feito. Citado em nome próprio o coresponsável, este acaba opondo, também em nome próprio, embargos à execução fiscal. Entendo que se trata de falta de interesse de agir, pois o sócio-gerente, na maior parte dos casos, não é devedor, ou pelo menos não foi reconhecido como tal, ainda, nos autos da execução fiscal. Constatado que o sócio-gerente não deveria ter sido citado em nome próprio, entendo cabível não se opor ao pleito de exclusão do pólo passivo da execução fiscal, a fim de não ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios. Afinal, não teria sido pedida a citação do mesmo, de maneira que a citação indevida não deveria ser imputada ao exequente, pois se trataria de erro cartorário.

O Informativo n.º 407 do STJ trouxe notícia de julgado (REsp 970.086-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/9/2009) a esse respeito; porém, é prematuro julgar sua correção ou não, sem ler o inteiro teor do acórdão. Não fica claro se houve responsabilidade da exequente, ou se a citação indevida se deu unicamente por equívoco do cartório. Em todo o caso, o STJ não afastou a condenação ao pagamento de honorários advocatícios da exequente em favor do patrono do sócio-gerente, sob entendimento de que, no caso, o cartório também era pertencente ao mesmo ente político da exequente, e assim não poderia eximir-se esta da sucumbência provocada por outro órgão seu.

domingo, 4 de outubro de 2009

A reunião de execuções fiscais (art. 28 da Lei n.º 6.830/80)

Às vezes uma questão simples, prima facie, pode se tornar trabalhosa e complicada. O art. 28 da Lei n.º 6.830/80 faculta a reunião das execuções fiscais quando for conveniente á unidade da garantia da execução. Se se trata do mesmos credor e devedor, é cabível a reunião independentemente da penhora. Isso evita a repetição desnecessária de atos processuais, tanto das partes, quanto do Judiciário. Apesar disso, é frequente vermos em comarcas alguns juízes relutando em acolher o pedido da Fazenda Pública a respeito da reunião dos processos. Já vi despachos determinando a intimação da exequente para justificar a necessidade da reunião, o que sempre me pareceu intuitivo: todos os motivos conspiram para a reunião das execuções fiscais, devendo-se considerar a inconveniência da reunião a exceção a ser comprovada (diferentes fases processuais, excessivo número de apensos que inviabilizariam manuseio dos autos, v.g.).

O STJ, conforme divulgado pelo Informativo n.º 406, decidiu que a reunião das execuções fiscais é, de fato, uma faculdade do Juízo, da mesma forma que ocorre com as hipóteses de litisconsórcio recusável (CPC, art. 46, parágrafo único) e de cumulação de pedidos (CPC, art. 292).

sexta-feira, 2 de outubro de 2009

STJ - quem tem medo da penhora sobre o faturamento? Art. 655-A, § 3.º do CPC - aquele desconhecido.

Já reparei que muitos juízes não deferem a penhora de faturamento pois entendem que se trata de medida de difícil verificação do cumprimento e, assim, de duvidosa efetividade.

Ocorre que o art. 655-A, § 3.º do CPC (com a redação dada pela Lei n.º 11.382/2006) cuida dessa questão e atribui ao depositário (e não ao exequente) o encargo de submeter à aprovação judicial (e não do exequente) a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente (ao juiz, não ao exequente), entregando ao exequente as quantias recebidas (na verdade, depósitos judiciais, a serem levantados oportunamente), a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Se o depositário restar silente, devem ser aplicadas as penas de ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600 e art. 601 do CPC). Em caso de nova omissão, devem ser cogitadas medidas mais drásticas, como novas pesquisas ao Sistema Bacenjud, ou redirecionamento da execução contra os sócios-gerentes (a medida cabível evidentemente que só se conhecerá no caso concreto), pois a prisão civil do depositário infiel - inclusive o judicial - já foi afastada pelo STF.

No Informativo n.º 405 do STJ consta notícia de julgado dando conta da aplicabilidade desse art. 655-A, § 3.º do CPC (REsp 829.583-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/9/2009).